Die Kontroverse zwischen BGH und BVerfG zur sog. 'Kind als Schaden'-Problematik

Zwei Urteile von 1969 und 1970, den Anfangsjahren der Diskussion:
1. Ein Apotheker gab einer Frau, weil er das Rezept nicht richtig gelesen hatte, statt des Empfängnisverhütungsmittels Eugynon das Magenmittel Enzynorm. Daraufhin kam es zur Geburt eines Kindes. Der Apotheker wurde verurteilt, den Eheleuten den für das Kind aufzubringenden Unterhalt zu ersetzen. (LG Itzehoe VersR 1969, 265 = FamRZ 1969, 90: sog. Apothekerfall)

2. Kurz darauf verneinte aber ein anderes Gericht den Schadensersatzanspruch einer Mutter, der in der Apotheke ein falsches Verhütungsmittel verkauft worden war. (LG München I VersR 1970, 428)

Nicht nur die unteren Gerichte haben in der Vergangenheit bezüglich der Ersatzfähigkeit der Unterhaltskosten verschiedene Standpunkte vertreten . Auch zwischen dem BGH und den beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichtes traten diametrale Ansichten offen zutage.
Im Rahmen dieser Darstellung werden die unterschiedlichen Fallgruppen der zugrunde liegenden Entscheidungen des BGH sowie die unterschiedlichen Auffassungen der beiden Senate des BVerfG erläutert und die Argumente anschließend ausgewertet.

II. BGHZ 76, 249 - Fehlgeschlagene Sterilisation
Die erste Entscheidung des BGH hatte die Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation zum Gegenstand. Bei der Grundsatzentscheidung des VI. Zivilsenats des BGH vom 18.03.1980 (VI ZR 105/78) lagen zwei Revisionen gegen die Ersatzfähigkeit der Unterhaltspflicht bejahende Urteile des OLG Karlsruhe (NJW 1979,599 ) und des LG Münster (U. v. 25.11.1977 (VI ZR 15/78 - Sprungrevision) gleichzeitig zur Entscheidung vor.
Der Verhandlung ging einerseits die Bejahung der Schadensqualität der Unterhaltsbelastung durch mehrere Landgerichte und Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf NJW 1975, 595; OLG Zweibrücken NJW 1978, 2340; OLG Celle NJW 1978, 1688; LG Itzehoe VersR 1969, 265; LG Limburg NJW 1969, 1574), andererseits deren Ablehnung durch mehrere Gerichte (u.a. LG München I VersR 1970, 428; LG Duisburg VersR 1975, 432) voraus.

Dem Urteil des VI. Senats vom 18.03.1980 lag folgender Fall zu Grunde :
Die in bescheidenen Verhältnissen lebende Klägerin forderte von dem Träger der Universitäts-Frauenklinik in W. Schadensersatz wegen misslungenem Sterilisationseingriffes. Sie selbst hatte drei Geburten hinter sich. Zwei eheliche Kinder waren vorhanden. Zudem hatte der Ehemann einem weiteren Kinde Unterhalt zu leisten. Anlässlich einer Gebärmutterentfernung sollte sie mit ihrem und ihres Ehemannes Einverständnis sterilisiert werden, da der Erfolg der Operation mit einer erneuten Geburt nicht vereinbar war. Bei dem Eingriff unterlief dem Assistenzarzt, der einen solchen Eingriff (Unterbindung der Eileiter auf vaginalem Wege) erstmals vornahm, ein Fehler insofern, als er statt des rechten Eileiters das rechte Mutterband (ligamentum rotundum) unterband. Dies führte zu einer erneuten Schwangerschaft der Klägerin; sie wurde am 21. September 1974 durch Kaiserschnitt von Zwillingen entbunden, nachdem sie sich im April 1974 einer erneuten Operation im Bereich der Gebärmutter unterzogen hatte, um die weitere Geburt zu ermöglichen. Die Klägerin begehrt u. a. Freistellung von etwaiger Unterhaltspflicht den Zwillingen gegenüber.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf Berufung des Beklagten hat sie das Oberlandesgericht hinsichtlich des Freistellungsanspruchs abgewiesen. Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH.
Der BGH führte hierzu aus, dass wenn das Fehlschlagen eines Sterilisationseingriffs zur Geburt eines aus Gründen der Familienplanung unerwünschten gesunden ehelichen Kindes führt, die daraus der Mutter erwachsende Unterhaltsbelastung zu einem Schadensersatzanspruch gegen den für die fehlerhafte Operation Verantwortlichen führen können . Es sei nicht einzusehen, weshalb der Arzt, der eine erlaubte Tätigkeit übernommen und dabei die von ihm zu fordernde Sorgfältigkeit außer acht gelassen hatte, von seiner rechtlichen Verantwortung zu entlasten sei . Diese Auffassung wurde auch in späteren Entscheidungen bestätigt (vgl. BGH NJW 1984, 2625 f.; NJW 1995, 2407).

III. BGHZ 124, 128 - Fehlerhafte genetische Beratung
Weiterhin musste sich der BGH mit der Haftung des behandelnden Arztes wegen einer fehlerhaften genetischen Beratung vor Zeugung eines Kindes befassen. Dem Urteil vom 16.11.1993 (VI ZR 105/92 = BGHZ 124,128 = NJW 1994, 788; VersR 1994, 425) lag folgender Sachverhalt zu Grunde :
Die Kläger sind Eltern einer 1982 geborenen Tochter, die von Geburt an geistig und körperlich behindert ist. Wegen des Verdachts einer fehlerhaften genetischen Disposition begaben sie sich auf Überweisung ihres Hausarztes im August 1983 in die damals vom Beklagten geleitete Abteilung für klinische Genetik des Instituts für Anthropologie und Humangenetik der beklagten Universität, weil sie vor dem Entschluss zu einem weiteren Kind eine Erbkrankheit ausschließen wollten. Der Beklagte, ein Klinikarzt an diesem Institut, erhob Befunde und verfasste sodann das von ihm und dem Beklagten unterzeichnete Schreiben vom 27. Oktober 1983, in welchem dem Hausarzt und in Abschrift auch den Klägern u. a. mitgeteilt wurde, dass eine vererbbare Störung äußerst unwahrscheinlich sei und man dem Ehepaar von einer weiteren Schwangerschaft nicht abraten müsse.
Am 6. März 1985 gebar die Klägerin ein Kind mit den gleichen geistigen und körperlichen Behinderungen wie das erste Kind.
Die Kläger hielten die genetische Beratung für fehlerhaft und nehmen die Beklagten deshalb in Anspruch, ihnen jeden materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Gehirnfehlbildung des Kindes entstanden sei und künftig entstehen werde, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen seien, sowie Erkennung auf Schmerzensgeld.
Während das LG die Klage abgewiesen hatte, sprach das OLG Stuttgart in der Berufung den Eltern vorbehaltlich eines Anspruchsübergangs Ersatz des materiellen Schadens zu, der ihnen durch die Geburt des Kindes, insbesondere durch den gesamten Unterhaltsaufwand, entstanden sei und künftig entstehen werde, sowie wegen der Geburt ein Schmerzensgeld von 10.000 DM für die Mutter. Über die hiergegen erhobene Revision der Beklagten hatte der BGH zu entscheiden.
Der BGH wies die Revision ab und führte hierzu unter anderem aus, dass bei einer fehlerhaften genetischen Beratung, die zur Geburt eines genetisch behinderten Kindes geführt hatte, die Eltern von dem beratenden Arzt im Wege des Schadensersatzes den vollen Unterhaltsbedarf des Kindes ersetzt verlangen können, wenn sie bei richtiger und vollständiger Beratung von dessen Zeugung abgesehen hätten .
Zudem hielt der Senat ausdrücklich an seiner Auffassung fest, dass in den Fällen einer aus ärztlichem Verschulden misslungenen Sterilisation sowie eines verhinderten oder fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruchs aus embryopathischer oder kriminologischer Indikation der ärztliche Vertragspartner auf Schadensersatz wegen der Unterhaltsbelastung der Eltern durch das Kind in Anspruch genommen werden könne .
Durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz (BGBl. I 1050) ist die eigenständige Regelung der embryopathischen Indikation in § 218 a II, III StGB a. F. entfallen, denn eine Behinderung solle niemals zu einer Minderung des Lebensschutzes führen (vgl. BT-Drs. 13/1850, S. 26). Die Fälle der früheren embryopathischen Indikation sind nun von der strengeren medizinisch-sozialen Indikation des § 218 a II StGB erfasst . Hieran hat der BGH seine Rechtsprechung in den späteren Urteilen angepasst (vgl. BGHZ Urteil v. 18. Juni 2002 (IV ZR 136/01) = NJW 2002, 2636).

IV. Dissens zwischen dem Ersten und Zweiten Senat des BVerfG
Bis 1993 schien die Rechtslage für die Frage der Haftung des Arztes bei durchkreuzter Familienplanung zu Gunsten einer Ersatzfähigkeit des Unterhaltsaufwandes durch den BGH geklärt.
Im sog. Abtreibungsurteil vom 28. Mai 1993 (BVerfGE 88, 203ff. = NJW 1993, 1751ff.) hatte der Zweite Senat des BVerfG über eine Klage Bayerns und einiger Bundestagsabgeordneter gegen den Bund in einem Normenkontrollverfahren über das vom Bundestag verabschiedete Schwangeren- und Familienhilfegesetz zu entscheiden und erklärte die damaligen §§ 218 a , 219 StGB für verfassungswidrig.
Bei dieser Gelegenheit führte der Zweite Senat aus, dass eine Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle von Verfassungswegen (Art. 1 I GG) nicht in Betracht komme, so dass es sich verbiete, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen . Die Rechtsprechung zur herkömmlichen Haftung für ärztliche Behandlungsfehler oder fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche müsse deshalb überprüft werden . Lediglich die Schadensersatzpflicht des Arztes gegenüber dem Kind wegen Schädigungen, die diesem bei einem nicht kunstgerecht ausgeführten, misslungenen Schwangerschaftsabbruch zugefügt worden seien hiervon unberührt . Diese Ausführungen waren sehr knapp, fanden sich aber immerhin in den amtlichen Leitsätzen wieder .
Näher begründet hat der Zweite Senat seine Ansicht nicht.

Der BGH betrachtete die Aussagen des Zweiten Senats im Abtreibungsurteil nicht als tragende Entscheidung, woran er nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (vgl. BVerfGE 19, 377, 392; 20, 56, 87; 24, 289, 297; 40, 88, 93; 79, 256, 264) gem. § 31 BVerfGG gebunden gewesen wäre, sondern als obiter dictum, als eine nicht bindende Bemerkung (BGHZ 124, 128; BGH NJW 1995, 2407). In der Folge bejahte er im Jahre 1993, seine Rechtsprechung fortsetzend, den Anspruch der Eltern auf Ersatz der Unterhaltskosten gegen den Arzt, nach dessen fehlerhafte genetische Beratung ein geistig behindertes Kind geboren wurde und wich somit vom Urteil des Zweiten Senats ab (BGHZ 124, 128).
Gegen dieses BGH-Urteil erhob der beklagte Urologe Verfassungsbeschwerde (BVerfGE 96, 375), welche vom Ersten Senat des BVerfG zu entscheiden war.
Anscheinend befürchtete der Zweite Senat eine abweichende Rechtsauffassung des Ersten Senats und gab aus eigener Initiative, d.h. ohne durch den Ersten Senat angerufen worden zu sein, in einem verfahrenslosen Beschluss, der die Aktenzeichen des Verfahrens vor dem Ersten Senat trägt, eine Stellungnahme ab.
Hierin erklärte er, dass es sich einerseits bei der im Abtreibungsurteil geäußerte Rechtsauffassung, dass die Unterhaltspflicht für ein Kind von Verfassungswegen (Art. 1 I GG) nicht als Schaden begriffen werden könne, eine tragende Rechtsauffassung handelt . Sofern der Erste Senat eine hiervon abweichende Auffassung habe, müsse hierüber gem. § 16 BVerfGG das Plenum des Bundesverfassungsgerichts entscheiden.
Das Plenum (alle Richter des Ersten und Zweiten Senats) muss immer dann entscheiden, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung des anderen Senats abweichen will. Nach hM muss es sich bei letzterer um eine die Entscheidung tragende Rechtsauffassung und nicht um ein bloßes obiter dictum handeln .
Nach Ansicht des Zweiten Senats war dies der Fall. Die Rechtsauffassung, dass die Unterhaltspflicht für ein Kind nicht als Schaden begriffen werden dürfe, sei ein nicht herauslösbares Element des Maßstabes, anhand dessen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines straffreien Schwangerschaftsabbruchs nach sozialer Beratung geprüft worden ist .
Der Erste Senat folgte dem nicht : Der Zweite Senat habe die Strafbarkeit und Weite der Zulässigkeit von Abtreibung zu überprüfen gehabt, wobei der Ausgangspunkt hier die Schutzpflicht für das gezeugte, aber noch nicht geborene Leben war. Allein hieraus sei zu schließen, dass die Aussagen des Zweiten Senats nur für Fälle des Schwangerschaftsabbruches gelten sollten und nicht für die Fallgruppen der Unterhaltspflicht für „unerwünschte Kinder“ .
Wie auch die überwiegende Literatur (Deutsch, NJW 1994, 776, 777; ders. NJW, 1998, 510; Giesen, JZ 1994, 286, 288; Losch/ Radau, NJW 1999, 821, 824; Weber; VersR 1999, 389, 398f.), der BGH (BGHZ 124, 128) und die Richter des Zweiten Senats Mahrenholz und Sommer in ihrer abweichenden Meinung (BVerfGE 88, 203, 358), sah der Erste Senat in den entsprechenden Äußerungen des Zweiten Senats keine tragen Gründe, sondern lediglich ein obiter dictum (BVerfG 96, 375, 406 ). Bei der Beurteilung, ob ein tragender Grund vorliege, sei nach Ansicht des Ersten Senats von der niedergelegten Begründung in ihrem objektiven Gehalt auszugehen (BVerfGE 96, 375, 404f.). Nach Ansicht des Zweiten Senats sei jedoch auf den subjektiven Willen des zuerst erkennenden Senats abzustellen (BVerfG NJW 1998, 523, 523f.).
Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, denn einerseits ist der subjektive Wille nicht stets erkennbar, was zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führen würde, andererseits würde eine solche Sicht die Selbstständigkeit der beiden Senate einschränken. Zudem fehlt im Vergleich mit den übrigen Prozessordnungen im BVerfGG die Möglichkeit, das Plenum bei Fragen von grundsätzlicher Bedeutung anzurufen . Deshalb könne auch nicht das Plenum angerufen werden, ob durch die vorsorglich abgegebene Stellungnahme des Zweiten Senats dessen Ansicht nachträglich grundsätzliche Bedeutung verliehen worden ist. In der Konsequenz lehnte der Erste Senat eine Vorlage an das Plenum ab.
Im Ergebnis erklärte der Erste Senat, dass die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation und fehlerhafter genetischer Beratung vor Zeugung des Kindes nicht gegen Art. 1 I GG verstößt (BVerfG 96, 375).

V. Die Argumente der Gerichte
1. Kind und Schadenbegriff
Es ist eine unumstrittene Annahme, dass ein Kind keinen ersatzfähigen Schaden darstellen kann, da dies mit dessen Menschenwürde nicht vereinbar ist (vgl. BVerfG NJW 1998, 519, 521; NJW 1998, 523, 524; BGHZ 76, 249; BGH NJW 1995, 2407, 2409; BGH NJW 2000, 1782 m.w.N.; Stürner JZ 1998, 317, 324). Somit kommt das Kind als Schadensquelle nicht in betracht (BVerfGE 88, 203, 296; BGH 76, 249, 253).
Während der Zweite Senat eine Haftung für den Unterhalt grundsätzlich ablehnt , unterscheidet aber der Erste Senat gemeinsam mit dem BGH und der hM in der Literatur zwischen der kindlichen Existenz (kein Schaden) einerseits und dem Unterhalt (Schaden) andererseits. Die Haftungsgrundlage bestehe nicht in der Existenz des Kindes, sondern vielmehr in der ungewollten Belastung mit der Unterhaltspflicht, die durch die planwidrige Geburt ausgelöst wurde .
Zur Ermittlung des Schadens stellt der BGH auf die Differenzmethode ab, vergleicht also die Vermögenslage der Eltern mit und ohne Unterhaltsbelastung, d.h. deren wirtschaftliche Situation mit der Existenz des Kindes und der Situation, die durch den Arztvertrag hätte erreicht werden sollen , nämlich die Situation, wie sie ursprünglich in der Familienplanung vorgesehen war: ohne die Geburt eines weiteren Kindes. Demzufolge besteht der Schaden dann grundsätzlich in der zusätzlichen Belastung der Eltern mit der Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem ungeplant geborenen Kind.
Kritiker sehen in dieser Trennung von Existenz des Kindes und Unterhaltsanspruch einen unstatthaften Kunstgriff . Dieser würde aber eine Einheit von Unterhaltspflicht und Elternschaft voraussetzen . Dem ist aber nicht so, denn einerseits ist nicht jedes Kind unterhaltsbedürftig, vgl. § 1602 II BGB , und andererseits stellt die Unterhaltsverpflichtung von vornherein keinen Bestandteil des Kindes dar .
Weiterhin wird gegen die Ersatzfähigkeit der Unterhaltsverpflichtung hervorgebracht, dass sie ein unzulässiges Unwerturteil gegenüber dem Kind darstelle und somit gegen dessen Menschenwürde aus Art. 1 I GG verstoße.
Dem ist nicht zuzustimmen. Der umgangssprachliche Schadensbegriff hat zwar einen abwertenden Charakter , hingegen der juristische Schadensbegriff als solcher ist wertfrei und enthält gerade keinerlei Unwerturteil gegenüber dem Kind. Dies wird durch die Anwendung der Differenzmethode bei sachlicher und emotionsfreier Betrachtung der verschiedenen Situationen deutlich . Die Unterhaltslast basiert zwar auf der Existenz des Kindes, setzt diese also notwendigerweise voraus, was aber ein lediglich objektiver, gänzlich wertfreier Kausalzusammenhang ist . Mithin besteht der Schaden nicht in der Existenz des Kindes, sondern in der mit seiner Geburt entstandenen Unterhaltspflicht der Eltern. Dies stellt auch keine Kommerzialisierung dar, sondern vielmehr einen gerechten Lastenausgleich zwischen den Interessen der Eltern an ihrer ursprünglichen Familienplanung und der Sorgfaltspflichtverletzung des behandelnden Arztes. Ein Verstoß gegen die Menschenwürde des Kindes aus Art. 1 I GG scheidet somit aus.

2. Trauma für das Kind
Als weiterer Einwand gegen die Anerkennung der Unterhaltspflicht als Schaden wird angeführt, dass die Gefahr einer Traumatisierung des Kindes bestehe, wenn dieses erfahre, dass seine Zeugung bzw. Geburt habe vermieden werden sollen. Es müsse eine Belastung des Eltern-Kind-Verhältnisses befürchtet werden, wenn das Kind erfährt, dass es nicht wie andere Kinder in der finanziellen Zuwendung der Eltern akzeptiert war, sondern davon lebt und gelebt hat, dass man es nicht wollte (vgl. Stürner, JZ 1998, 317, 325; Weber, VersR 1999, 389, 397).

Diese Kritik übersieht, weshalb der Unterhalt als Schadensersatz zugesprochen wird: wegen durchkreuzter Familienplanung. Die Eltern haben sich aus bestimmten (meist wirtschaftlichen) Gründen gegen ein weiteres Kind entschieden, was naturgemäß dementsprechende Dispositionen nach sich zieht. Die Gewährung des Unterhalts als Schadensersatz kompensiert die durch die durchkreuzte Familienplanung entstandene finanzielle Lücke. Die Eltern können so trotz der ungeplanten Geburt den durch die ursprüngliche Familienplanung angestrebten Lebensstandard aufrechterhalten bzw. verwirklichen. Mithin stellt der ersetzte Unterhalt keine Belastung des Familienlebens dar, vielmehr erhöht sich in der Folge die Akzeptanz des unerwünschten Kindes . Der Aufbau einer guten Eltern-Kind-Beziehung wird so gefördert.
Weiterhin wird übersehen, dass es auch außerhalb von ärztlichen Behandlungen zur Geburt von „unerwünschten“ Kindern kommt. Auch diese müssen die Planwidrigkeit ihrer Geburt akzeptieren – insoweit gehört dies zur Normalität des Alltags , sei dass ein Kind außerhalb der geführten ehelichen Beziehung durch einen Seitensprung entsteht oder dass in einer Ehe ein Kind ungeplant als ein sog. „Unfall“, der auf Unachtsamkeit der Eltern beruht, geboren wird. Von einer größeren Gefahr einer Traumatisierung der „unerwünschten“ Kinder durch den Ersatz des Unterhalts kann somit nicht ausgegangen werden.

3. Arzthaftung und ärztliche Verantwortung
Ein weiterer Kritikpunkt setzt sich mit den Folgen für den Berufsstand der Ärzte auseinander. Mancher Arzt werde, so die Befürchtung, angesichts des Haftungsrisikos eine negative Einstellung gegen das ungeplante gezeugte Leben haben (Laufs, NJW 1998, 796, 797; Stürner, JZ 1998, 317, 325). Um einer Haftung zu entgehen, werde eine positive Bewertung gemieden und die Risiken überbetont , d.h. es drohe eine Defensivberatung der Eltern durch möglichst umfassende Beratung und Bejahung der Unzumutbarkeit der Schwangerschaft.

Diese Ansicht übersieht, dass der Arztvertrag über die Sterilisation oder eine genetische Beratung einem herkömmlichen Arztvertrag in nichts nachsteht: Ein Arzt haftet grundsätzlich aus jedem rechtmäßigen Vertrag für die Erfüllung der medizinischen Anforderungen, die für die Erfüllung des Behandlungs- bzw. Beratungserfolges notwendig sind , sei es eine Wurzelbehandlung beim Zahnarzt, eine Blinddarm-Operation oder eben eine Sterilisation bzw. pränatale genetische Beratung . Eine Schlechterfüllung führt mithin immer zur Haftung des Arztes .
Vielmehr kann die Haftung der Ärzte genau das Gegenteil bewirken. Die Haftung für Nachlässigkeiten in der medizinischen Behandlung dient der Aufrechterhaltung medizinischer Standards der heutigen ärztlichen Versorgung , zu denen eine lebensfeindliche Einstellung des Arztes gerade nicht gehört. Denn wenn der Arzt mit der Möglichkeit rechnen muss, in Regress genommen zu werden, wird er seine Arbeit gewissenhaft erledigen. Wenn er zwar eine umfassende Beratung durchführt, aber die Risiken überbetont und positive Ergebnisse verharmlost, handelt er genauso pflichtwidrig, als wenn ihm ein Fehler in der Untersuchung bzw. Behandlung unterläuft. Mithin stellt auch eine Defensivberatung eine Schlechterfüllung dar, die eventuell Schadensersatzforderungen nachsichziehen kann. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass Ärzte ihrem ethischen Selbstverständnis zuwiderhandeln, nur um einer drohenden Haftung bzw. Inanspruchnahme ihre Berufshaftpflichtversicherung zu entgehen.

VI. Stellungnahme
Nicht nur einen Nichtjuristen ergreift Unbehagen, wenn er Worte wie „Schaden“, „Schadensersatz“, „Schlechterfüllung“ in Zusammenhang mit der Geburt eines Kindes hört. Doch man darf in diese Worte nicht mehr hineininterpretieren, als es zu einer juristischen Auseinandersetzung hiermit bedarf. Es verbietet sich gerade, eine Erwähnung der Begriffe in Bezug auf die Geburt eines Kindes nicht aus emotionaler Empörung pauschal abzulehnen. Vielmehr ist eine besonnene Argumentation geboten, die sich an den durch das Grundgesetz vorgegebenem Maßstab hält.
Die „Kind als Schaden“ – Diskussion hat zwei Ursachen: einerseits die Tatsache, dass der Schadensbegriff im normalen Sprachgebrauch, im Gegensatz zum juristischen Schadensbegriff, einen abwertenden Unwertcharakter aufweist, wodurch die Argumentation der Gerichte in der Öffentlichkeit nur schwerlich nachvollzogen werden kann und für Empörung sorgt und andererseits die widersprüchlichen Ansichten der beiden Senate des BVerfG, denen natürlich eine größere Bedeutung als Ursache der Diskussion zukommt – schließlich hätten sie mit einer einheitlichen Linie die Dimension der Diskussion deutlich einschränken können.
Der Dissens der beiden Senate wäre vermieden worden, wenn der Zweite Senat sich eingehender mit dem Thema „Kind als Schaden“ in seinem Urteil von 1993 beschäftigt hätte. Stattdessen kommt er ohne jede Argumentation zu dem Schluss, dass es mit der Menschenwürde des Kindes nicht vereinbar sei und somit gegen Art. 1 I GG verstoße, wenn man dessen Dasein als Schadensquelle betrachtet. Die Argumentation des Zweiten Senats hierzu beschränket sich lediglich auf den Satz: „Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten, verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen“ (BVerfGE 88, 203, 296) .
Eine weitere Auseinandersetzung mit der Menschenwürde aus Art. 1 I GG findet nicht statt, obwohl diese geboten gewesen wäre . Zudem erscheint das Wenige, was der Zweite Senat ausführt, widersprüchlich, indem er einerseits den Ersatz der Unterhaltspflicht als mit Art. 1 I GG unvereinbar erklärt, und andererseits in Bezug auf den indizierten Schwangerschaftsabbruch von der „Unzumutbarkeit“ der Existenz eines Kindes spricht bzw. bezüglich des Beratungsmodels die Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch der „Letztverantwortung“ der Mutter überlässt. Warum gerade die „Unzumutbarkeit“ bzw. „Letztverantwortung“ mit der Menschenwürde des ungeborenen Kindes vereinbar sein sollen, während eine die Akzeptanz des ungeplanten Kindes erhöhende Freistellung der Eltern von der Unterhaltspflicht mit Art. 1 I GG nicht vereinbar sein soll, lässt der Zweite Senat in seinem Urteil offen.
Unabhängig von der (fehlenden) Argumentation des Zweiten Senats ist nochmals zu betonen, dass sich der Ersatzanspruch eben nicht gegen das Kind richtet, sondern als Folge der geänderten, ungeplanten Familiensituation zu sehen ist. Die durch die ungeplante Geburt durchkreuzte Familienplanung der Eltern ist zumeist von wirtschaftlichen , aber auch ideellen Gedanken geprägt gewesen. So zeugt es doch von erheblicher Verantwortung der Eltern, wenn sie sich bewusst gegen ein weiteres Kind entscheiden, weil sie mit einem weiteren Kind finanziell überfordert wären , oder meinen mit der Erziehung eines Kindes an ihre psychischen und physischen Grenzen zu stoßen. Eine solche Entscheidung dient auch dem Schutz einer eventuell schon bestehenden Familie, könnten doch auf diesem Wege zukünftige Belastungen, die die Familie überfordern würden, vermieden werden. Gerade der heutige Stand medizinischer Technik und Erkenntnisse bietet die Möglichkeit, auf diesem Wege eine solche Familienplanung zu verwirklichen.
Kommt es dennoch zur ungeplanten Geburt, wird dem geborenen Kind zumeist dennoch die nötige Zuneigung durch die Eltern entgegengebracht. Den mit der Ermöglichung der Familienplanung betrauten Arzt von seiner Haftung freizustellen, weil das ungeplant geborene Kind dennoch von den Eltern angenommen wird, vermag nicht zu überzeugen. Schließlich hat er mit der nicht vereinbarungsgemäßen Verhinderung einer Geburt die ursprüngliche Zukunftsplanung der Eltern vereitelt. Diese hatten aber darauf vertraut, ihre familiäre Zukunft wie geplant gestalten zu können und ihr Leben danach ausgerichtet. Sie konnten meist keine entsprechenden Dispositionen treffen, um ein (weiteres) Kind angemessen zu versorgen. An diesem Umstand ändert die Annahme des ungeplanten Kindes nichts.
In der Folge des Beschlusses des Zweiten Senats von 1993 unterzog der BGH seine Rechtsprechung mehrfach einer erneuten Kontrolle (vgl. BGHZ 124, 128; NJW 1994, 788, 790; NJW 1995, 2407; NJW 2000, 1782; NJW 2002, 2636). Er bestätigte dabei seine bisherige Rechtsprechung, Ersatz der aus der Geburt eines Kindes erwachsenen Unterhaltsbelastung in Fällen fehlerhafter (genetischer) Beratung (BGH 124, 128; NJW 1987, 2923), misslungener Sterilisation (BGHZ 76, 259ff.; NJW 1984, 2625; NJW 1992, 2961) und misslungenem Schwangerschaftsabbruchs (BGHZ NJW 1985, 2752; NJW 1992, 1556; NJW 2000, 1782; NJW 2002, 2636) zu zusprechen. In seinem Beschluss von 1997 erklärte der Erste Senat diese Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Arzthaftung als verfassungsgemäß .
Die Rechtslage scheint also vorerst geklärt: die Erstattung der Unterhaltskosten um Wege des Schadensersatzes verstößt nicht gegen die Menschenwürde des Kindes aus Art. 1 I GG.
Es ist aber damit zu rechnen, dass, sobald der Zweite Senat sich im Rahmen eines entsprechenden Normenkontrollantrages (vgl. zur Zuständigkeit des Zweiten Senats § 14 II BVerfGG) mit der „Kind als Schaden – Problematik“ zu befassen hat, er eine Plenarentscheidung herbeiführen wird, um die Rechtslage eindeutig und endgültig zu klären.
Andererseits könnte auch der Erste Senat in Zukunft mit dem Thema im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde erneut konfrontiert werden. Wenn dann eine neue Fallgruppe im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung vorliegt, könnte auch der Erste Senat möglicherweise das Plenum zur endgültigen Klärung anrufen. Schließlich hatte er sich in der Entscheidung nur mit der Haftung aus Verträgen, die keinen Schwangerschaftsabbruch zum Gegenstand haben, zu befassen, nämlich Verträge über Sterilisation und genetische Beratung vor der Zeugung .
Wie dann die Mehrheitsverhältnisse im Plenum sein werden, kann niemand sagen. Zu hoffen bleibt jedoch, dass das Ergebnis zugunsten der Ersatzfähigkeit von Unterhaltsaufwendungen ausfallen wird. Dies würde gerade durch die Erhöhung der elterlichen Akzeptanz des Kindes dessen Menschenwürde gerecht werden. Weiterhin wäre eine klare nicht nur juristisch eindeutige, sondern auch für die breite Öffentlichkeit verständliche Urteilsformulierung wünschenswert, um das durch den Dissens beschädigte Ansehen des höchsten deutschen Gerichtes wiederherzustellen. Nichts würde mehr schaden als eine nur von Juristen zu verstehende erneute kurze Abhandlung in wenigen Sätzen – egal wie die Entscheidung ausfällt.


Diese Darstellung wurde als Seminararbeit im Rahmen des Seminars 'Gesundheitsrecht' an der Universität Rostock am Lehrstuhl von Prof. Dr. Heinrich Lang im Wintersemester 2004/2005 erstellt.
Autor: Torsten Kellotat
Bewertung: "gut"
Zitiervorschlag: http://www.kellotat.com/permalink/kind_als_schaden1.html

Literaturliste
1. Deutsch, Erwin „Schadensrecht und Verfassungsrecht: Akt II“
Neue Juristische Wochenschrift 1994
Seite 776ff.
2. Deutsch, Erwin „Berufshaftung und die Menschenwürde: Akt III“
Neue Juristische Wochenschrift 1998
Seite 510
3. Giesen, Dieter „Schadenbegriff und Menschenwürde“
Juristenzeitung 1994
Seite 286ff.
4. Laufs, Adolf „Schädliche Geburten – und kein Ende“
Neue Juristische Wochenschrift 1998
Seite 796ff.
5. Losch, Bernhard/
Radau, Wiltrud Christine „Die Kind als Schaden“ – Diskussion“
Neue Juristische Wochenschrift 1999
Seite 821ff.
6. Müller, Gerda „Unterhalt für das Kind als Schaden – Zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshof“
Vortrag Nationaler Ethikrat, Forum Bioethik
22. Januar 2003
http://www.ethikrat.org/texte/pdf/Kind-als-Schaden_Referat_Mueller.pdf
Stand: 20.12.2004
(zit.: Ethikrat, Seite)
7. Spickhoff, Andreas/
Petershagen, Jörg „Der praktische Fall – Bürgerliches Recht: Kindesunterhalt als Schaden“
Juristische Schulung 2001
Seite 670ff.
8. Stürner, Rolf „Das Bundesverfassungsgericht und das frühe menschliche Leben – Schadensdogmatik als Ausformung humaner Rechtskultur?“
Juristenzeitung 1998
Seite 317ff.
9. Weber, Reinhold „Schadensersatzrechtliche Folgen der Geburt eines unerwünschten Kindes? – Zur Rechtsentwicklung und zur Rechtsprechung des BVerfG –“
Versicherungsrecht – Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht 1999
Seite 389ff.